[1] 대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결(공2000하, 1878)
      대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결(공2004하, 1929)
[2] 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결(공1984, 1320)
      대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결(공1992, 1831)
[3] 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결(공1995상, 885)
      대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결(공2002하, 2867)
[5] 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결(공1994상, 1440)

【전 문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 홍영균)
【피고, 피상고인 겸 상고인】피고 학교법인 (소송대리인 변호사 오영권외 4인)
【원심판결】대전고법 2004. 12. 23. 선고 2003나9290 판결
【주 문】
  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】
   상고이유에 관하여 판단한다.

1. 원고의 상고이유 제1점에 관하여
   의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는

   지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중 환자

   에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을

   입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고  하겠으나( 대법원 2000. 7. 7. 선고 99다

   66328 판결 참조),  그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연

   하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은

   아니라고 할 것이다( 대법원 2004. 10.28. 선고 2002다45185 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를

   종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 내시경적 역행성 담췌관조영술(Endoscopic Retrograde Cholangio -   Pancreatography,

   ERCP) 검사 후의 급성췌장염은 검사 건수의 5% 정도에서 발생할 수 있고 특별한 병적인 상태가 없는 경우에도 발생할 수 있다는 점,

   망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)에 대한 ERCP 검사 경과 중에 문제가 될 만한 사정이 보이지 않는다는 점, 당시 망인의 상태에 비추어

   급성췌장염의 발생기전이 망인에게 전혀 없다고 볼 수만도 없는 점 등을 고려하여 ERCP 검사 후 망인에게 급성췌장염이 발생하였다는

   사실만으로 피고 병원 의료진에게 그 검사과정에서 원고 주장과 같은 과실을 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가

   고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 의료소송에서 과실의 추정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유 제2, 4점에 관하여 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하

    다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌한 진료의 결과

    를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다 

    (대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결 참조).
    위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 원고들의 주장을 배척하면서 콩팥기능의 손상가능성을 들고 있는 것은 다소 부적절한 점이

    있기는 하나, 당시 망인이 다발성 장기부전상태를 보여 중환자실에 긴급히 이실되어 응급치료를 받기 시작하는 등 상당히 중한 상태에

    있었음을 근거로 망인에게 내과적 치료를 선택한 의료진의 조치에 과실이 있다 하기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가

    고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원고의 상고이유 제3점 및 피고의 상고이유 제1, 2점에 관하여
   가. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는

       사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약

       상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성

       , 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나

       위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위

       에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료

       행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이

       된다 할 것이다( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결,  2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조).
 
       한편, 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에

       비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보여질 뿐 아니라, 응급의료

       에 관한 법률 제9조, 같은 법 시행규칙 제3조 및 [서식] 1에 의하면, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경

       우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료

       종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자측에서 설명의무가

       이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 입증

       책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구

       에 부합한다고 할 것이다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고 병원 의료진이 망인에게 ERCP의 내용 및 발생이 예상되는 위험에

       관하여 설명하였음을 인정할 증거가 없는 이 사안에서, 원심이 거시 증거에 의하여 당시 피고 병원에서는 의약분업 문제로 전공의들

       이 파업을하고 있는 상황었던 사실, 망인에 대한 간호기록에 ‘10/17 ERCP permission 없이 하기로 함’이라고  기재되어 있는 사실

       을 인정한 후 피고 병원 의료진이 망인에 대한 설명의무를 위반하였다고 인정한 조치는, 그 이유 설시에 있어 다소 부적절한 점이

       있기는 하나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고

       할 수 없다.

 나. 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자 측에서 선택의 기회를 잃고 자기

     결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 인하여 선택의 기회를 상실하였다

     는 점만 입증하면 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증하여야 하는 것은 아니지만,

     그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙 취득 과정에서의 잘못과의 사이에

     상당인과관계가 존재하여야 하며, 그때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기

     위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과  동일시할 정도의 것이어야 한다

     ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결 참조).

     위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 피고 병원 의료진의 설명의무 위반으로 망인이 선택의 기회를 상실하였음이

     인정되는 이 사안에서, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 병원의 의료진이 망인에 대하여 ERCP

     검사가 필요한 상태라 판단하여 이를 시행한 것은 망인의 구체적인 증상이나  당시의 의료수준에 비추어 상당하다는 점, 위 검사의

     과정이나 급성췌장염이 생긴 후의 조치 등에 있어 피고 병원 의료진에게 의료상의 과실이 없었다는 점, 급성췌장염은 ERCP 검사에

     따르는 전형적인 부작용이기는 하지만 그 발생빈도가 높지 않다는 점, 망인이 황달의 정확한 원인을 찾기 위하여 피고 병원에 2주 예정

     으로 입원한 점 등에 비추어 피고 병원 의료진이 이 사건 ERCP 검사에 앞서 망인에게 설명의무를 다하였다 하더라도 망인이 반드시

     위 검사를 거부하였을 것이라고 단정하기는 어렵다고 판단하여 피고의 손해배상의 범위를 망인의 사망으로 인한 전 손해가 아니라

     설명의무 위반으로 인한 위자료로 한정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심이 인정한 위자료가 자기결정권 침해에 대한 손해

     뿐 아니라 망인의 사망으로 인한 정신적 고통까지 위자한 금액이라고 단정할 근거도 없으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은

     채증법칙 위배, 설명의무 위반으로 인한 손해배상에 관한 법리오해 또는 위자료 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.